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    박두희 교수

    합격으로 가는 행정법, 언어논리

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  • 질문
  • [강의]사증발급거부처분취소(최신판레)질문입니다
  • 2020-06-03
제가 이해한 것을 정리하자면 
 
1.입국금지결정은 처분이 아니다. 
 
2.원고는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다 
 
인가요?ㅠㅠ 
헷갈리는 게 처분이 아닌데 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익은 있는 건가요? 
 
그리고 
제가 문제를 풀다가 본 건지 이 판례 관련해서 적어둔 것이 있는데 
 
문) 
외국인에게는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다(0) 
 
문) 
출입국관리법상 체류자격 및 사증발급의 기준과 절차에 관한 규정들은 대한민국 질서와 국경관리라는 공익을 보호려는 취지로 해석될 뿐이므로 동법상 체류자격변경 불허가 처분, 강제퇴거명령 등을 다투는 외국인에게는 해당처분의 취소롤 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다(x) 
 
이 두개가 모순되는 것 같습니다ㅠㅠ  
설명 좀 부탁드립니다 ㅠㅠ  
  • 답변
  • 관리자
  • 2020-08-03
 
안녕하세요? 먼저 답변이 많이 늦어서 죄송합니다. 오늘에서야 제가 질문을 확인하였습니다. 
 
첫번째 질문은 아마 대법원ᅠ2019. 7. 11.ᅠ선고ᅠ2017두38874ᅠ판결에 대한 질문인 것 같습니다. 
 
결론부터 말씀드리자면 두 가지 다 판례의 입장입니다. 
 
1. 입국금지결정은 처분이 아니다. 
 
아래의 판례 문구를 보시면 그렇게 보았다는 것을 알 수가 있습니다. 
 
이 사건 입국금지결정은 법무부장관이 출입국관리법 제11조 제1항 제3호 또는 제4호, 출입국관리법 시행령 제14조 제1항, 제2항에 따라 원고에 대한 입국금지를 결정한 것으로 볼 수 있다. 
그러나 위 (1)에서 보았듯이 행정청이 행정의사를 외부에 표시하여 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받기 전에는 ‘처분’이 성립하지 않으므로, 법무부장관이 위와 같은 법령에 따라 이 사건 입국금지결정을 했다고 해서 ‘처분’이 성립한다고 볼 수는 없다. 이 사건 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 단지 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하여 관리한 것에 지나지 않으므로, 항고소송의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하지 않는다. 
 
2.원고는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다 
 
아래의 판례 문구를 보시면 그렇게 보았다는 것을 알 수 있습니다. 
 
원고는 대한민국에서 출생하여 오랜 기간 대한민국 국적을 보유하면서 거주한 사람이므로 이미 대한민국과 실질적 관련성이 있거나 대한민국에서 법적으로 보호가치 있는 이해관계를 형성하였다고 볼 수 있다. 또한 재외동포의 대한민국 출입국과 대한민국 안에서의 법적 지위를 보장함을 목적으로 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」(이하 ‘재외동포법’이라 한다)이 특별히 제정되어 시행 중이다. 따라서 원고는 이 사건 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되므로, 원고적격 또는 소의 이익이 없어 이 사건 소가 부적법하다는 피고의 주장은 이유 없다. 
 
헷갈리게 생각하실 필요는 없는 것이 하나는 '입국금지결정'이 처분이 되는지를 판단하고 있고, 하나는 '사증발급 거부처분'에 대한 것으로 다른 것에 대하여 판례가 판단을 하고 있는 것이기 때문입니다. 
 
 
두 번째 질문에 대한 답변입니다. 
 
판례 문구를 보시면 의문에 대한 답을 찾을 수 있습니다. 
 
한편 출입국관리법은, 입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 하고(제10조 제1항), 사증발급에 관한 기준과 절차는 법무부령으로 정한다고(제8조 제3항) 규정하고 있다. 그 위임에 따라 출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1]은 외국인의 다양한 체류자격을 규정하면서, 그중 결혼이민(F-6) 체류자격을 “국민의 배우자”[(가)목], “국민과 혼인관계(사실상의 혼인관계를 포함한다)에서 출생한 자녀를 양육하고 있는 부 또는 모로서 법무부장관이 인정하는 사람”[(나)목], “국민인 배우자와 혼인한 상태로 국내에 체류하던 중 그 배우자의 사망이나 실종, 그 밖에 자신에게 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사람으로서 법무부장관이 인정하는 사람”[(다)목]이라고 규정하고 있다(제28의4호). 그런데 외국인에게는 입국의 자유를 인정하지 않는 것이 세계 각국의 일반적인 입법 태도이다. 그리고 우리 출입국관리법의 입법 목적은 “대한민국에 입국하거나 대한민국에서 출국하는 모든 국민 및 외국인의 출입국관리를 통한 안전한 국경관리와 대한민국에 체류하는 외국인의 체류관리 및 난민(난민)의 인정절차 등에 관한 사항을 규정”하는 것이다(제1조). 체류자격 및 사증발급의 기준과 절차에 관한 출입국관리법과 그 하위법령의 위와 같은 규정들은, 대한민국의 출입국 질서와 국경관리라는 공익을 보호하려는 취지일 뿐, 외국인에게 대한민국에 입국할 권리를 보장하거나 대한민국에 입국하고자 하는 외국인의 사익까지 보호하려는 취지로 해석하기는 어렵다. 
 
사증발급 거부처분을 다투는 외국인은, 아직 대한민국에 입국하지 않은 상태에서 대한민국에 입국하게 해달라고 주장하는 것으로, 대한민국과의 실질적 관련성 내지 대한민국에서 법적으로 보호가치 있는 이해관계를 형성한 경우는 아니어서, 해당 처분의 취소를 구할 법률상 이익을 인정하여야 할 법정책적 필요성도 크지 않다. 반면, 국적법상 귀화불허가처분이나 출입국관리법상 체류자격변경 불허가처분, 강제퇴거명령 등을 다투는 외국인은 대한민국에 적법하게 입국하여 상당한 기간을 체류한 사람이므로, 이미 대한민국과의 실질적 관련성 내지 대한민국에서 법적으로 보호가치 있는 이해관계를 형성한 경우이어서, 해당 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다고 보아야 한다. (대법원 2018.05.15. 선고 2014두42506 판결)  
 
 
위의 판례의 문구를 보시면 판례는 사증발급 거부처분을 다투는 외국인과 달리 국적법상 귀화불허가처분이나 출입국관리법상 체류자격변경 불허가처분, 강제퇴거명령 등을 다투는 외국인은 대한민국에 적법하게 입국하여 상당한 기간을 체류한 사람이므로, 이미 대한민국과의 실질적 관련성 내지 대한민국에서 법적으로 보호가치 있는 이해관계를 형성한 경우라는 것을 근거를 들면서 법률상 이익이 인정된다고 판단하고 있다는 것을 알 수 있습니다.  
 
답변이 잘 이해가 되셨으면 합니다.  
답변이 늦은 점 다시 사과드리며, 
열심히 공부하셔서 꼭 합격하시길 기원합니다. 
감사합니다.